Contrato de promessa de compra e venda - nulidades de cláusulas abusivas
JOAQUIM e sua mulher, em 25 de Agosto de 2005, ajustaram um contrato de promessa de compra e venda, por escritura pública, constando como outorgante promitente vendedor uma determinada empresa incorporadora; que o imóvel a ser construído se localizada em Jacarepaguá e que o pagamento seria financiado.
Na referida promessa de compra e venda se fez constar que as disposições contidas no referido contrato seriam de inteira compreensão e alcance do OUTORGADO, não lhe sendo lícito alegar desconhecimento sobre as mesmas; que as obrigações pecuniárias assumidas são compatíveis com a capacidade econômico-financeira do outorgado de honrá-las; e que pela presente escritura e na melhor forma de direito a OUTORGANTE promete vender aos outorgados que por sua vez prometem comprar a unidade autônoma e respectiva fração ideal do terreno e o direito de uso de vagas na garagem pelo preço total para pagamento à vista,.
Na realidade, o que se pode constatar é que a cobrança de vários encargos, além das parcelas correspondentes ao financiamento, estabeleceram prestações desproporcionais, tornando, as mesmas, excessivamente onerosas ao consumidor, agravado ainda pelo fato de ficar o mesmo desempregado, sem recurso para dispor do pagamento dos valores que lhe estavam sendo cobrados. E, além do mais, a alegação de “pelo preço total para pagamento à vista” não espelha a realidade dos fatos; primeiro, porque existe, efetivamente, um parcelamento quanto ao pagamento do preço total e, em segundo lugar, porque configura uma tentativa de fraude, de forma a possibilitar a cobrança do valor total da dívida (sem qualquer redução), na eventualidade de algum inadimplemento, por parte dos adquirentes o que o coloca, em grande desvantagem, incompatível com a boa fé e a com equidade.
E ainda foi estabelecido, no referido contrato de promessa de compra e venda, mais uma cláusula abusiva e, por conseqüente, nula, como por exemplo, a contidas no item 4.6, em especial aquela que obriga, o OUTORGADO, a respeitar todas as cláusulas e condições. Trata-se neste caso de uma obrigação que deve ser considerada iníqua e abusiva, pois coloca o consumidor em desvantagem exagerada, incompatível com a boa-fé e com a equidade.
Como também foi estabelecido, no referido contrato de promessa de compra e venda, outras cláusulas abusivas e, por conseqüente, nulas, como por exemplo, a cláusula 5.2 no sentido de que o preço global referido na cláusula anterior foi originariamente estabelecido para pagamento à vista e demais condições ali estipuladas. Trata-se, como já se frisou, de uma declaração que não corresponde a verdade, haja vista que o pagamento dos valores foi parcelado, deduzindo-se que se trata de uma estratégia jurídica para prejudicar o OUTORGADO na eventualidade de algum inadimplemento ou prática de alguma falta contratual; ou seja, tal condição coloca o consumidor em desvantagem exagerada, incompatível com a boa-fé e com a equidade.
Cumpre ainda ressaltar que foi estabelecido, no referido contrato de promessa de compra e venda, outras cláusulas abusivas e, por conseqüente, nulas, como por exemplo, a cláusula que contém a afirmação de que se poderia incluir no financiamento imobiliário (através do interveniente, CAIXA ECONOMICA FEDERAL), além da mencionada parcela, eventuais outros créditos integrantes do saldo devedor, porventura existentes; e, também, em relação a afirmação de que, caso o OUTORGADO opte pelo pagamento da parcela mencionada através do financiamento imobiliário, o citado valor será acrescido de juros, calculados à taxa efetiva de 12% ao ano, desde esta data até a data de seu vencimento, passando tal valor a ser o indicado no item 4.4.4 do QR, através de tantas mensalidades iguais e consecutivas, sendo certo que os valores destas mensalidades já se encontram acrescido de juros calculados à taxa efetiva de 12% ao ano; e que serão atualizados monetariamente a partir da data da assinatura da escritura pública de financiamento imobiliário e compra e venda, com pacto adjeto de alienação fiduciária, de acordo com variação do IGP-M. E, também, deve ser considerado como abusivo a afirmação no sentido de que o OUTORGADO deverá comprovar à OUTORGANTE, no prazo de 5 dias, a contar do aviso, a correta efetivação de qualquer pagamento. É abusiva tal cláusula por permitir ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; que restringe direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato ameaçando o seu equilíbrio contratual; assim como, a permissão para a eventual inclusão de outros créditos integrantes do saldo devedor caracteriza clara violação ao 52, III, do CDC, como a omissão da soma total a pagar com ou sem financiamento caracteriza violação ao inciso V, do art. 52, também do CDC, devendo a mesma ser considerada nula.
Prosseguindo, também, se fez constar, no referido contrato de promessa de compra e venda, mais uma cláusula abusiva, e, por conseguinte, nula, no sentido de que nos meses que se verificarem vencimentos simultâneos de prestações e parcelas e outros pagamentos fica o OUTORGADO obrigado ao pagamento conjunto das mesmas, ficando assegurada à OUTORGANTE o direito de recusar o recebimento de qualquer uma delas sem que se verifique, concomitantemente, o pagamento das outras. Trata-se de mais uma cláusula abusiva e, portanto, nula, considerando que, ao limitar o direito do consumidor, não foi redigida com o necessário destaque tal qual dispõe taxativamente o § 4º do art. 54 do CDC. E, além do mais, tal cláusula estabelece obrigações que devem ser consideradas iníquas, pois coloca o consumidor em desvantagem exagerada, incompatível com a boa fé e com a equidade.
E foi estabelecido, no referido contrato de promessa de compra e venda, outra cláusula abusiva e, por conseqüente, nula, como por exemplo, a cláusula 6.1, que dispõe que o preço global e cada uma das prestações vincendas terão o seu poder de compra atualizado, a partir da data escritura, mensalmente, e no seu respectivo vencimento, nas condições dos incisos seguintes. Entendemos, porém, que neste caso está-se exigindo, do consumidor vantagem manifestamente excessiva, podendo provocar - como de fato provocou - o desequilíbrio financeiro do contrato, pois o rendimento proveniente de salário do consumidor poderá não acompanhar, necessariamente, o poder de compra atualizado a cada uma das prestações vincendas.
E, também, foi estabelecido, no referido contrato de promessa de compra e venda, outra cláusula abusiva e, por conseqüente, nula, como por exemplo, a cláusula 7.1, que trata do inadimplemento, ressaltando que a impontualidade no pagamento de qualquer uma das parcelas ou de qualquer encargos, tributos, tarifas, contribuições, seguros importará na incidência de multa de 2%, juros de mora de 1%, ambos incidentes sobre o valor atualizado monetariamente. Ou seja, trata-se de inclusão de parcelas que não se referem às prestações devidas, estabelecidas no contrato, mas, também, a de outro débitos que podem não ser consideradas como líquidos e certos e nem mesmo serem reconhecidas como obrigações de responsabilidade do OUTORGADO. Tal cláusula, além de não informar o valor exato dos acréscimos legalmente previstos (art. 52,III, do CDC), violando, igualmente, o art. 6º, inciso III, do CDC, exige do consumidor vantagem manifestamente excessiva pois os acréscimos, como já se mencionou, podem até mesmo ser tidos como não legalmente exigíveis.
Constou no item 7.4 que se o OUTORGADO optar pela rescisão do contrato receberá em devolução parte do preço do imóvel pactuado até então pago à OUTORGANTE, excluídos os juros pagos, obedecida a seguinte proporcionalidade: havendo pago até 10% do total do preço de venda, receberá em devolução 30% do total pago a titulo de principal, excluído os juros; havendo o outorgado pago de 10,01% a 30% do total do preço, receberá em devolução 40% do total pago a título do principal, excluído os juros pagos; e, assim, sucessivamente. Trata-se evidentemente, de mais uma cláusula abusiva, tipificada expressamente no art. 51, inciso II, do CDC, que assim dispõe: “subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código”
Como também pode-se considerar como cláusula abusiva e, portanto, nula aquela que estabelece que, deixando o OUTORGADO de efetuar o pagamento de qualquer parcela referidas nesta escritura, possibilita ao OUTORGANTE promover a prévia interpelação, na forma prevista no DL 745/69, para que o OUTORGADO venha a purgar a mora, efetuando o pagamento das parcelas, encargos, tributos, tarifas, contribuições ou reembolso de seguro etc vencidas, acrescidos de juros, custas, multa e honorários advocatícios fixados em 20%, tudo atualizado monetariamente. Ou seja, de forma totalmente ilegal se autoriza que na notificação premonitória, para efeitos de caracterizar a mora ou inadimplemento da obrigação do OUTORGADO, possa fazer a inclusão de parcelas que não só carecem de liquidez e certeza, como também, de cobrança duvidosa e nem sempre legítima, em face do OUTORGADO. Trata-se, evidentemente, de uma cláusula abusiva e, portanto, nula, pois dentre outras condições, coloca o consumidor em desvantagem exagerada, incompatíveis com a boa-fé e equidade.
A afirmação contida no contrato de promessa de compra e venda no sentido de que o não atendimento do OUTORGADO à medida premonitória determinará a rescisão do presente compromisso sem que possa o OUTORGADO invocar o direito de indenização ou retenção, a qualquer título ou pretexto, pode, também, e ser caracterizada como mais uma cláusula abusiva e, portanto, nula de pleno direito, pois entendemos que apenas o Poder Judiciário poderá declarar a rescisão do referido contrato.
Como também, consideramos ilegal e abusiva e sem qualquer amparo legal, a cláusula 7.7 que prevê que a dívida vencer-se-á de pleno direito, podendo o OUTORGANTE exigir o seu pronto pagamento, independentemente de qualquer aviso, notificação ou interpelação, judicial ou extrajudicial, em especial se contra o OUTORGADO for movida ação ou execução que lhe afete o patrimônio, reduzindo ou tornando duvidosa a possibilidade de cumprir as obrigações ora estabelecidas, e inclusive no caso de ficar inadimplente com relação a qualquer cláusula ou condição ora estabelecida. Trata-se de cláusula que estabelece condições que devem ser consideradas como abusivas e colocam o consumidor em desvantagem exagerada, incompatíveis com a boa-fé e a equidade. De fato, cláusula que permite ao OUTORGANTE exigir o total do débito por este entender que um eventual processo de execução pode possibilitar o não cumprimento de alguma obrigação assumida no malsinado contrato de promessa de compra e venda é um ato arbitrário e totalmente ilegal.
Por outro lado, atente-se que não cumpriu, o OUTORGANTE, com o prazo de entrega do imóvel marcado para até o dia 20 de Dezembro de 2007, conforme condição assumida na cláusula 8.3, inclusive com o habite-se averbado no Registro Geral de Imóveis. A tolerância de 90 dias só seria admissível no caso de ocorrência de motivo de força maior, fato este que não ocorreu no presente caso. Assim como, entendemos que é ínfima a multa a que a construtora se dispõe a pagar – ou seja, de meio por cento do valor do imóvel - ainda mais em comparação das multas estabelecidas, no referido contrato, em desfavor do OUTORGADO. Tal cláusula ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico, além de atenuar a responsabilidade e, por conseguinte, os prejuízos do fornecedor em decorrência de sua falta, nos termos do art. 51, inciso I, do CDC, podendo ser caracterizada como cláusula abusiva.
Como, também, consideramos ilegal e abusiva a cláusula que impõe que os casos em litígio venham a ser, forçosamente, encaminhados à comissão de arbitragem, contida na cláusula 15.1. Tal cláusula viola o art. 6º, inciso VII, do CDC, bem como é considerado ilegal e abusiva a cláusula que impõe a apreciação de eventual litígio somente à comissão de arbitragem (art.51, inciso VII, do CDC), atentando-se que até mesmo, por dispositivo constitucional, nenhum caso pode ser afastado da apreciação do Poder Judiciário.
Finalmente, cumpre observar que ocorreu violação ao artigo 30, do Código de Defesa do Consumidor, pois toda a publicidade ou propaganda ostensiva fazia menção quanto a não cobrança de juros e correção, devendo ser ressaltado que, infelizmente, em função do disposto no malsinado contrato de compra e venda, tais encargos foram acrescidos às parcelas mensais e ao saldo devedor, aumentando consideravelmente o seu valor; e, assim, provocando um grande desequilíbrio financeiro, uma oneração excessiva do consumidor. Isto é, o saldo devedor de R$ 163.840,00 passou para R$ 236.497,25.
Os adquirentes efetivamente pagaram até a presente data um valor substancial mas constata-se que os acréscimos verificados nas cobranças das parcelas provocaram um desequilíbrio financeiro do contrato, em prejuízo do consumidor, ou seja, do OUTORGADO, agravado pela sua situação financeira decorrente da demissão do emprego.
Assim sendo, entendemos que se justifica, no presente caso, a tutela jurisdicional cabível e adequada para resguardar o seu direito no sentido de obter a declaração de nulidade de todas as cláusulas tidas como abusivas; e para, uma vez declarado rescindido o contrato, obter a condenação judicial da OUTORGANTE para devolver, 90% de todos os valores pagos pelos OUTORGADOS, com juros e correção monetária.
E com base nos seguintes fundamentos jurídicos.
Em primeiro lugar, em relação ao contrato de promessa de compra e venda, ressaltamos que, na verdade, estrutura-se a doutrina dos contratos nos princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade dos contratantes. As partes, contratando, obrigam-se a cumprir o ajuste isto porque a força vinculativa do contrato, desejada pelos contratantes e assegurada pela ordem jurídica, é elemento essencial do mesmo, ou seja, do pacta sunt servanda.
Assim, o não cumprimento das obrigações da OUTORGANTE consistente, por exemplo, no andamento regular da obra e na entrega das chaves do imóvel, em tempo hábil, caracteriza inadimplemento contratual (de que resulta a denominada responsabilidade contratual).
Assim, caracterizado o não cumprimento do contrato, por culpa do promitente vendedor, bem como, caracterizado o não cumprimento de outras obrigações, legais ou mesmo contratuais, ocorre a violação de um dever jurídico, ainda mais quando se configura a má-fé do OUTORGANTE no referido contrato com uma série de cláusulas abusivas.
Considerando que a OUTORGANTE não vinha cumprindo a sua obrigação, decorrente de um contrato bilateral, justifica-se a retenção no pagamento das prestações, por parte do promitente comprador, segundo jurisprudência unânime de nossos tribunais: CONTRATO BILATERAL: DESCUMPRIMENTO DA AVENÇA - EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO - A teor da regra contida no art. 1.092 do CC, nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Comprovado que o apelante já havia descumprido o contrato, impõe-se reconhecer a exceção alegada. (TJDF - AC 33.280 - DF - (Reg. Ac. 78.462) - 2ª T. - Relª. Desª. Carmelita Brasil - DJU 13.09.95)
Os entendimentos na nossa doutrina e na jurisprudência de nossos tribunais são unânime no sentido de que há abusos e situações de irregularidades ou ilegalidades na hipótese de cobrança indevida e na hipótese de uma exigência superior aos limites legais do adquirente devedor. Ou seja, em outras palavras, em muitos contratos de financiamento de imóveis em construção, têm sido reconhecido, pela doutrina e jurisprudência de nossos tribunais, que não ocorre a mora, face a ausência de culpa dos adquirentes, no eventual atraso nas prestações, posto que esta se dá, por vezes, ante uma oneração excessiva do contratado, em virtude de cobranças abusivas de parcelas indevidas, fatos estes que, muitas vezes, tornam, praticamente, impossível o cumprimento de qualquer obrigação.
Por isso, observa-se que, no referido contratos, notadamente leonino e desproporcional, inexiste mora do adquirente devedor, ante a culpa existir face aos atos da própria construtora ou incorporadora. Mesmo sem querer generalizar, deve-se reconhecer que tais empresas formam um verdadeiro cartel ou truste econômico em que o cidadão brasileiro, fatalmente, acaba sendo vítima, face à quase inexistência de outras opções disponíveis no mercado. Os seus lucros, auferidos de forma vil e despudorada, em geral são astronômicos e acabam provocando um desequilíbrio nas relações entre vendedor e comprador.
Aliás, contratos com cláusulas com vícios, leoninas, lesivas aos direitos dos adquirentes de casa própria, vêm sendo, sistematicamente, repelidas pela Justiça, pois, louvadamente, despertaram em nossos Juizes, a consciência jurídica nacional para tais defeitos, que afetam o equilíbrio e a comutatividade dos contratos. Daí a repulsa a práticas incorretas e abusivas nesta espécie de contratos. Daí é conhecido o brocardo jurídico que diz que “entre o forte e o fraco é a liberdade que escraviza e a lei que liberta”.
A propósito, as decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que entendem como razoável a devolução de 90% de todo o total pago: 2007.001.52292 - APELACAO CIVEL - 1ª Ementa DES. MARIO GUIMARAES NETO - Julgamento: 21/02/2008 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DO CONSUMIDOR - RESCISÃO CONTRATUAL DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS - INADIMPLÊNCIA DOS APELADOS - NULIDADE DA CLÁUSULA DE PERDIMENTO OU DECAIMENTO - APLICAÇÃO DO ART. 51, II E XVI E ART 53 DO CDC - TAXA DE OCUPAÇÃO - MARCO INICIAL JULHO/98 - VALOR DA TAXA ARBITRADO DE ACORDO COM LAUDO PERICIAL.1. Correto a declaração de nulidade da cláusula 4.2 do contrato objeto da presente lide, eis que se mostrar abusiva ao estipular a restituição de 25% do valor das parcelas pagas, bem como a renúncia ao direito de indenização por acessão e benfeitorias. Ofensa aos arts. 51, II e XVI e. 53 do CDC.2. A previsão de devolver apenas de 25% do valor pago gera enriquecimento indevido à recorrente, pois com a reintegração do bem, abre-se a possibilidade de revenda do mesmo a terceiro, o que configuraria a obtenção de um duplo financiamento do mesmo imóvel
2006.001.68875 - APELACAO CIVEL - 1ª Ementa DES. RENATO SIMONI - Julgamento: 10/04/2007 - NONA CAMARA CIVEL ORDINÁRIA. RESCISÃO DE CONTRATO. RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. NULIDADE DE CLÁUSULA.Não sendo viável a continuidade do contrato de promessa de compra e venda de bem imóvel, impõe-se seja rescindido, com observância das regras que permitam que ambas as partes não sejam prejudicadas. Assim, tem-se que a cláusula que determina a perda de 90% do preço pago, a favor da promitente vendedora- CNR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS- a quem já caberá o imóvel devolvido, mostra-se abusiva, eis que põe em manifesta desvantagem o consumidor .Aluguel devido por este a contar da imissão na posse do imóvel, diante da devolução de 90% do preço por ele pago.
2006.001.50691 - APELACAO CIVEL - 1ª Ementa DES. ANA MARIA OLIVEIRA - Julgamento: 07/11/2006 - QUARTA CAMARA CIVEL Civil. Ação proposta por promitente comprador de imóvel objetivando o reconhecimento de nulidade de cláusula do distrato celebrado entre as partes que estabeleceu a devolução de metade do valor pago por considerá-la abusiva. Procedência do pedido, determinada a restituição de 90% do preço pago, descontada a quantia já restituída. Apelação da Ré. Cláusula contratual que se revela excessivamente onerosa para o consumidor, impondo-se a sua revisão, o que independe de prova de vício de vontade. Inteligência dos artigos 6º, inciso V e 51, inciso IV da Lei 8078/90. Montante a ser devolvido ao comprador, fixado com razoabilidade. Desprovimento da apelação.
Isto posto, entendemos que se justifica a declaração de nulidade de todas as cláusulas e condições consideradas como abusivas; e, também, pelo fato de ter ocorrido a cobrança de encargos indevidos, que causaram desequilíbrio financeiro dos OUTORGADOS, ou seja, uma oneração excessiva do consumidor, a rescisão do contrato, com a condenação do OUTORGANTE à devolução de 90% de todo o total pago pelos OUTOGADOS, sob qualquer título, com juros de 1% (ao mês) e correção monetária (mensal), a contar da data do efetivo pagamento de cada parcela, inclusive de valores pagos, pelos outorgados, à titulo de comissão e corretagem e reembolso de despesas diversas.
Na referida promessa de compra e venda se fez constar que as disposições contidas no referido contrato seriam de inteira compreensão e alcance do OUTORGADO, não lhe sendo lícito alegar desconhecimento sobre as mesmas; que as obrigações pecuniárias assumidas são compatíveis com a capacidade econômico-financeira do outorgado de honrá-las; e que pela presente escritura e na melhor forma de direito a OUTORGANTE promete vender aos outorgados que por sua vez prometem comprar a unidade autônoma e respectiva fração ideal do terreno e o direito de uso de vagas na garagem pelo preço total para pagamento à vista,.
Na realidade, o que se pode constatar é que a cobrança de vários encargos, além das parcelas correspondentes ao financiamento, estabeleceram prestações desproporcionais, tornando, as mesmas, excessivamente onerosas ao consumidor, agravado ainda pelo fato de ficar o mesmo desempregado, sem recurso para dispor do pagamento dos valores que lhe estavam sendo cobrados. E, além do mais, a alegação de “pelo preço total para pagamento à vista” não espelha a realidade dos fatos; primeiro, porque existe, efetivamente, um parcelamento quanto ao pagamento do preço total e, em segundo lugar, porque configura uma tentativa de fraude, de forma a possibilitar a cobrança do valor total da dívida (sem qualquer redução), na eventualidade de algum inadimplemento, por parte dos adquirentes o que o coloca, em grande desvantagem, incompatível com a boa fé e a com equidade.
E ainda foi estabelecido, no referido contrato de promessa de compra e venda, mais uma cláusula abusiva e, por conseqüente, nula, como por exemplo, a contidas no item 4.6, em especial aquela que obriga, o OUTORGADO, a respeitar todas as cláusulas e condições. Trata-se neste caso de uma obrigação que deve ser considerada iníqua e abusiva, pois coloca o consumidor em desvantagem exagerada, incompatível com a boa-fé e com a equidade.
Como também foi estabelecido, no referido contrato de promessa de compra e venda, outras cláusulas abusivas e, por conseqüente, nulas, como por exemplo, a cláusula 5.2 no sentido de que o preço global referido na cláusula anterior foi originariamente estabelecido para pagamento à vista e demais condições ali estipuladas. Trata-se, como já se frisou, de uma declaração que não corresponde a verdade, haja vista que o pagamento dos valores foi parcelado, deduzindo-se que se trata de uma estratégia jurídica para prejudicar o OUTORGADO na eventualidade de algum inadimplemento ou prática de alguma falta contratual; ou seja, tal condição coloca o consumidor em desvantagem exagerada, incompatível com a boa-fé e com a equidade.
Cumpre ainda ressaltar que foi estabelecido, no referido contrato de promessa de compra e venda, outras cláusulas abusivas e, por conseqüente, nulas, como por exemplo, a cláusula que contém a afirmação de que se poderia incluir no financiamento imobiliário (através do interveniente, CAIXA ECONOMICA FEDERAL), além da mencionada parcela, eventuais outros créditos integrantes do saldo devedor, porventura existentes; e, também, em relação a afirmação de que, caso o OUTORGADO opte pelo pagamento da parcela mencionada através do financiamento imobiliário, o citado valor será acrescido de juros, calculados à taxa efetiva de 12% ao ano, desde esta data até a data de seu vencimento, passando tal valor a ser o indicado no item 4.4.4 do QR, através de tantas mensalidades iguais e consecutivas, sendo certo que os valores destas mensalidades já se encontram acrescido de juros calculados à taxa efetiva de 12% ao ano; e que serão atualizados monetariamente a partir da data da assinatura da escritura pública de financiamento imobiliário e compra e venda, com pacto adjeto de alienação fiduciária, de acordo com variação do IGP-M. E, também, deve ser considerado como abusivo a afirmação no sentido de que o OUTORGADO deverá comprovar à OUTORGANTE, no prazo de 5 dias, a contar do aviso, a correta efetivação de qualquer pagamento. É abusiva tal cláusula por permitir ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; que restringe direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato ameaçando o seu equilíbrio contratual; assim como, a permissão para a eventual inclusão de outros créditos integrantes do saldo devedor caracteriza clara violação ao 52, III, do CDC, como a omissão da soma total a pagar com ou sem financiamento caracteriza violação ao inciso V, do art. 52, também do CDC, devendo a mesma ser considerada nula.
Prosseguindo, também, se fez constar, no referido contrato de promessa de compra e venda, mais uma cláusula abusiva, e, por conseguinte, nula, no sentido de que nos meses que se verificarem vencimentos simultâneos de prestações e parcelas e outros pagamentos fica o OUTORGADO obrigado ao pagamento conjunto das mesmas, ficando assegurada à OUTORGANTE o direito de recusar o recebimento de qualquer uma delas sem que se verifique, concomitantemente, o pagamento das outras. Trata-se de mais uma cláusula abusiva e, portanto, nula, considerando que, ao limitar o direito do consumidor, não foi redigida com o necessário destaque tal qual dispõe taxativamente o § 4º do art. 54 do CDC. E, além do mais, tal cláusula estabelece obrigações que devem ser consideradas iníquas, pois coloca o consumidor em desvantagem exagerada, incompatível com a boa fé e com a equidade.
E foi estabelecido, no referido contrato de promessa de compra e venda, outra cláusula abusiva e, por conseqüente, nula, como por exemplo, a cláusula 6.1, que dispõe que o preço global e cada uma das prestações vincendas terão o seu poder de compra atualizado, a partir da data escritura, mensalmente, e no seu respectivo vencimento, nas condições dos incisos seguintes. Entendemos, porém, que neste caso está-se exigindo, do consumidor vantagem manifestamente excessiva, podendo provocar - como de fato provocou - o desequilíbrio financeiro do contrato, pois o rendimento proveniente de salário do consumidor poderá não acompanhar, necessariamente, o poder de compra atualizado a cada uma das prestações vincendas.
E, também, foi estabelecido, no referido contrato de promessa de compra e venda, outra cláusula abusiva e, por conseqüente, nula, como por exemplo, a cláusula 7.1, que trata do inadimplemento, ressaltando que a impontualidade no pagamento de qualquer uma das parcelas ou de qualquer encargos, tributos, tarifas, contribuições, seguros importará na incidência de multa de 2%, juros de mora de 1%, ambos incidentes sobre o valor atualizado monetariamente. Ou seja, trata-se de inclusão de parcelas que não se referem às prestações devidas, estabelecidas no contrato, mas, também, a de outro débitos que podem não ser consideradas como líquidos e certos e nem mesmo serem reconhecidas como obrigações de responsabilidade do OUTORGADO. Tal cláusula, além de não informar o valor exato dos acréscimos legalmente previstos (art. 52,III, do CDC), violando, igualmente, o art. 6º, inciso III, do CDC, exige do consumidor vantagem manifestamente excessiva pois os acréscimos, como já se mencionou, podem até mesmo ser tidos como não legalmente exigíveis.
Constou no item 7.4 que se o OUTORGADO optar pela rescisão do contrato receberá em devolução parte do preço do imóvel pactuado até então pago à OUTORGANTE, excluídos os juros pagos, obedecida a seguinte proporcionalidade: havendo pago até 10% do total do preço de venda, receberá em devolução 30% do total pago a titulo de principal, excluído os juros; havendo o outorgado pago de 10,01% a 30% do total do preço, receberá em devolução 40% do total pago a título do principal, excluído os juros pagos; e, assim, sucessivamente. Trata-se evidentemente, de mais uma cláusula abusiva, tipificada expressamente no art. 51, inciso II, do CDC, que assim dispõe: “subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código”
Como também pode-se considerar como cláusula abusiva e, portanto, nula aquela que estabelece que, deixando o OUTORGADO de efetuar o pagamento de qualquer parcela referidas nesta escritura, possibilita ao OUTORGANTE promover a prévia interpelação, na forma prevista no DL 745/69, para que o OUTORGADO venha a purgar a mora, efetuando o pagamento das parcelas, encargos, tributos, tarifas, contribuições ou reembolso de seguro etc vencidas, acrescidos de juros, custas, multa e honorários advocatícios fixados em 20%, tudo atualizado monetariamente. Ou seja, de forma totalmente ilegal se autoriza que na notificação premonitória, para efeitos de caracterizar a mora ou inadimplemento da obrigação do OUTORGADO, possa fazer a inclusão de parcelas que não só carecem de liquidez e certeza, como também, de cobrança duvidosa e nem sempre legítima, em face do OUTORGADO. Trata-se, evidentemente, de uma cláusula abusiva e, portanto, nula, pois dentre outras condições, coloca o consumidor em desvantagem exagerada, incompatíveis com a boa-fé e equidade.
A afirmação contida no contrato de promessa de compra e venda no sentido de que o não atendimento do OUTORGADO à medida premonitória determinará a rescisão do presente compromisso sem que possa o OUTORGADO invocar o direito de indenização ou retenção, a qualquer título ou pretexto, pode, também, e ser caracterizada como mais uma cláusula abusiva e, portanto, nula de pleno direito, pois entendemos que apenas o Poder Judiciário poderá declarar a rescisão do referido contrato.
Como também, consideramos ilegal e abusiva e sem qualquer amparo legal, a cláusula 7.7 que prevê que a dívida vencer-se-á de pleno direito, podendo o OUTORGANTE exigir o seu pronto pagamento, independentemente de qualquer aviso, notificação ou interpelação, judicial ou extrajudicial, em especial se contra o OUTORGADO for movida ação ou execução que lhe afete o patrimônio, reduzindo ou tornando duvidosa a possibilidade de cumprir as obrigações ora estabelecidas, e inclusive no caso de ficar inadimplente com relação a qualquer cláusula ou condição ora estabelecida. Trata-se de cláusula que estabelece condições que devem ser consideradas como abusivas e colocam o consumidor em desvantagem exagerada, incompatíveis com a boa-fé e a equidade. De fato, cláusula que permite ao OUTORGANTE exigir o total do débito por este entender que um eventual processo de execução pode possibilitar o não cumprimento de alguma obrigação assumida no malsinado contrato de promessa de compra e venda é um ato arbitrário e totalmente ilegal.
Por outro lado, atente-se que não cumpriu, o OUTORGANTE, com o prazo de entrega do imóvel marcado para até o dia 20 de Dezembro de 2007, conforme condição assumida na cláusula 8.3, inclusive com o habite-se averbado no Registro Geral de Imóveis. A tolerância de 90 dias só seria admissível no caso de ocorrência de motivo de força maior, fato este que não ocorreu no presente caso. Assim como, entendemos que é ínfima a multa a que a construtora se dispõe a pagar – ou seja, de meio por cento do valor do imóvel - ainda mais em comparação das multas estabelecidas, no referido contrato, em desfavor do OUTORGADO. Tal cláusula ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico, além de atenuar a responsabilidade e, por conseguinte, os prejuízos do fornecedor em decorrência de sua falta, nos termos do art. 51, inciso I, do CDC, podendo ser caracterizada como cláusula abusiva.
Como, também, consideramos ilegal e abusiva a cláusula que impõe que os casos em litígio venham a ser, forçosamente, encaminhados à comissão de arbitragem, contida na cláusula 15.1. Tal cláusula viola o art. 6º, inciso VII, do CDC, bem como é considerado ilegal e abusiva a cláusula que impõe a apreciação de eventual litígio somente à comissão de arbitragem (art.51, inciso VII, do CDC), atentando-se que até mesmo, por dispositivo constitucional, nenhum caso pode ser afastado da apreciação do Poder Judiciário.
Finalmente, cumpre observar que ocorreu violação ao artigo 30, do Código de Defesa do Consumidor, pois toda a publicidade ou propaganda ostensiva fazia menção quanto a não cobrança de juros e correção, devendo ser ressaltado que, infelizmente, em função do disposto no malsinado contrato de compra e venda, tais encargos foram acrescidos às parcelas mensais e ao saldo devedor, aumentando consideravelmente o seu valor; e, assim, provocando um grande desequilíbrio financeiro, uma oneração excessiva do consumidor. Isto é, o saldo devedor de R$ 163.840,00 passou para R$ 236.497,25.
Os adquirentes efetivamente pagaram até a presente data um valor substancial mas constata-se que os acréscimos verificados nas cobranças das parcelas provocaram um desequilíbrio financeiro do contrato, em prejuízo do consumidor, ou seja, do OUTORGADO, agravado pela sua situação financeira decorrente da demissão do emprego.
Assim sendo, entendemos que se justifica, no presente caso, a tutela jurisdicional cabível e adequada para resguardar o seu direito no sentido de obter a declaração de nulidade de todas as cláusulas tidas como abusivas; e para, uma vez declarado rescindido o contrato, obter a condenação judicial da OUTORGANTE para devolver, 90% de todos os valores pagos pelos OUTORGADOS, com juros e correção monetária.
E com base nos seguintes fundamentos jurídicos.
Em primeiro lugar, em relação ao contrato de promessa de compra e venda, ressaltamos que, na verdade, estrutura-se a doutrina dos contratos nos princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade dos contratantes. As partes, contratando, obrigam-se a cumprir o ajuste isto porque a força vinculativa do contrato, desejada pelos contratantes e assegurada pela ordem jurídica, é elemento essencial do mesmo, ou seja, do pacta sunt servanda.
Assim, o não cumprimento das obrigações da OUTORGANTE consistente, por exemplo, no andamento regular da obra e na entrega das chaves do imóvel, em tempo hábil, caracteriza inadimplemento contratual (de que resulta a denominada responsabilidade contratual).
Assim, caracterizado o não cumprimento do contrato, por culpa do promitente vendedor, bem como, caracterizado o não cumprimento de outras obrigações, legais ou mesmo contratuais, ocorre a violação de um dever jurídico, ainda mais quando se configura a má-fé do OUTORGANTE no referido contrato com uma série de cláusulas abusivas.
Considerando que a OUTORGANTE não vinha cumprindo a sua obrigação, decorrente de um contrato bilateral, justifica-se a retenção no pagamento das prestações, por parte do promitente comprador, segundo jurisprudência unânime de nossos tribunais: CONTRATO BILATERAL: DESCUMPRIMENTO DA AVENÇA - EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO - A teor da regra contida no art. 1.092 do CC, nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Comprovado que o apelante já havia descumprido o contrato, impõe-se reconhecer a exceção alegada. (TJDF - AC 33.280 - DF - (Reg. Ac. 78.462) - 2ª T. - Relª. Desª. Carmelita Brasil - DJU 13.09.95)
Os entendimentos na nossa doutrina e na jurisprudência de nossos tribunais são unânime no sentido de que há abusos e situações de irregularidades ou ilegalidades na hipótese de cobrança indevida e na hipótese de uma exigência superior aos limites legais do adquirente devedor. Ou seja, em outras palavras, em muitos contratos de financiamento de imóveis em construção, têm sido reconhecido, pela doutrina e jurisprudência de nossos tribunais, que não ocorre a mora, face a ausência de culpa dos adquirentes, no eventual atraso nas prestações, posto que esta se dá, por vezes, ante uma oneração excessiva do contratado, em virtude de cobranças abusivas de parcelas indevidas, fatos estes que, muitas vezes, tornam, praticamente, impossível o cumprimento de qualquer obrigação.
Por isso, observa-se que, no referido contratos, notadamente leonino e desproporcional, inexiste mora do adquirente devedor, ante a culpa existir face aos atos da própria construtora ou incorporadora. Mesmo sem querer generalizar, deve-se reconhecer que tais empresas formam um verdadeiro cartel ou truste econômico em que o cidadão brasileiro, fatalmente, acaba sendo vítima, face à quase inexistência de outras opções disponíveis no mercado. Os seus lucros, auferidos de forma vil e despudorada, em geral são astronômicos e acabam provocando um desequilíbrio nas relações entre vendedor e comprador.
Aliás, contratos com cláusulas com vícios, leoninas, lesivas aos direitos dos adquirentes de casa própria, vêm sendo, sistematicamente, repelidas pela Justiça, pois, louvadamente, despertaram em nossos Juizes, a consciência jurídica nacional para tais defeitos, que afetam o equilíbrio e a comutatividade dos contratos. Daí a repulsa a práticas incorretas e abusivas nesta espécie de contratos. Daí é conhecido o brocardo jurídico que diz que “entre o forte e o fraco é a liberdade que escraviza e a lei que liberta”.
A propósito, as decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que entendem como razoável a devolução de 90% de todo o total pago: 2007.001.52292 - APELACAO CIVEL - 1ª Ementa DES. MARIO GUIMARAES NETO - Julgamento: 21/02/2008 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DO CONSUMIDOR - RESCISÃO CONTRATUAL DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS - INADIMPLÊNCIA DOS APELADOS - NULIDADE DA CLÁUSULA DE PERDIMENTO OU DECAIMENTO - APLICAÇÃO DO ART. 51, II E XVI E ART 53 DO CDC - TAXA DE OCUPAÇÃO - MARCO INICIAL JULHO/98 - VALOR DA TAXA ARBITRADO DE ACORDO COM LAUDO PERICIAL.1. Correto a declaração de nulidade da cláusula 4.2 do contrato objeto da presente lide, eis que se mostrar abusiva ao estipular a restituição de 25% do valor das parcelas pagas, bem como a renúncia ao direito de indenização por acessão e benfeitorias. Ofensa aos arts. 51, II e XVI e. 53 do CDC.2. A previsão de devolver apenas de 25% do valor pago gera enriquecimento indevido à recorrente, pois com a reintegração do bem, abre-se a possibilidade de revenda do mesmo a terceiro, o que configuraria a obtenção de um duplo financiamento do mesmo imóvel
2006.001.68875 - APELACAO CIVEL - 1ª Ementa DES. RENATO SIMONI - Julgamento: 10/04/2007 - NONA CAMARA CIVEL ORDINÁRIA. RESCISÃO DE CONTRATO. RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. NULIDADE DE CLÁUSULA.Não sendo viável a continuidade do contrato de promessa de compra e venda de bem imóvel, impõe-se seja rescindido, com observância das regras que permitam que ambas as partes não sejam prejudicadas. Assim, tem-se que a cláusula que determina a perda de 90% do preço pago, a favor da promitente vendedora- CNR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS- a quem já caberá o imóvel devolvido, mostra-se abusiva, eis que põe em manifesta desvantagem o consumidor .Aluguel devido por este a contar da imissão na posse do imóvel, diante da devolução de 90% do preço por ele pago.
2006.001.50691 - APELACAO CIVEL - 1ª Ementa DES. ANA MARIA OLIVEIRA - Julgamento: 07/11/2006 - QUARTA CAMARA CIVEL Civil. Ação proposta por promitente comprador de imóvel objetivando o reconhecimento de nulidade de cláusula do distrato celebrado entre as partes que estabeleceu a devolução de metade do valor pago por considerá-la abusiva. Procedência do pedido, determinada a restituição de 90% do preço pago, descontada a quantia já restituída. Apelação da Ré. Cláusula contratual que se revela excessivamente onerosa para o consumidor, impondo-se a sua revisão, o que independe de prova de vício de vontade. Inteligência dos artigos 6º, inciso V e 51, inciso IV da Lei 8078/90. Montante a ser devolvido ao comprador, fixado com razoabilidade. Desprovimento da apelação.
Isto posto, entendemos que se justifica a declaração de nulidade de todas as cláusulas e condições consideradas como abusivas; e, também, pelo fato de ter ocorrido a cobrança de encargos indevidos, que causaram desequilíbrio financeiro dos OUTORGADOS, ou seja, uma oneração excessiva do consumidor, a rescisão do contrato, com a condenação do OUTORGANTE à devolução de 90% de todo o total pago pelos OUTOGADOS, sob qualquer título, com juros de 1% (ao mês) e correção monetária (mensal), a contar da data do efetivo pagamento de cada parcela, inclusive de valores pagos, pelos outorgados, à titulo de comissão e corretagem e reembolso de despesas diversas.
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