TJ|SP: Mandado de Segurança – ITBI – Fato gerador efetiva transferência da propriedade imobiliária – Ocorrência com o registro no Cartório de Imóveis precedentes – Cessão de direitos possessórios – Não incidência – Sentença mantida – Reexame necessário, considerado interposto, e recurso voluntário improvidos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0002164-51.2015.8.26.0247, da Comarca de Ilhabela, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTANCIA BALNEARIA DE ILHABELA, é apelado PEDRO LUIZ VILATORO.
ACORDAM, em 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao reexame necessário, considerado interposto, e ao recurso voluntário. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BEATRIZ BRAGA (Presidente) e ROBERTO MARTINS DE SOUZA.
São Paulo, 16 de fevereiro de 2017.
FRANCISCO OLAVO RELATOR
Assinatura Eletrônica
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público Apelação nº 0002164-51.2015.8.26.0247
Comarca: SÃO SEBASTIÃO/FORO DE ILHABELA VARA ÚNICA (Proc. 0002164-51.2015.8.26.0247)
Apelante: PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE ILHABELA
Apelado: PEDRO LUIZ VILATORO
Interessado: SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE ILHABELA
Voto nº 13004
MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – FATO GERADOR EFETIVA TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA – OCORRÊNCIA COM O REGISTRO NO CARTÓRIO DE IMÓVEIS PRECEDENTES – CESSÃO DE DIREITOS POSSESSÓRIOS – NÃO INCIDÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA. Reexame necessário, considerado interposto, e recurso voluntário improvidos.
Trata-se de mandado de segurança, impetrado por Pedro Luiz Vilatoro, contra ato do Secretário Municipal de Finanças do Município de Ilhabela.
Liminar concedida para suspender o lançamento, bem como a exigibilidade do ITBI, devendo a autoridade coatora inscrever o nome de Ana Maria Vilatoro e Aparecida Santana Vilatoro na fração ideal de 1/3 cada, como também titulares do imóvel objeto da impetração (fls. 40/41).
Foram prestadas informações (fls. 60/72), seguidas de réplica (fls. 87/91).
O Ministério Público se absteve de opinar no feito (fls. 94/95).
Sobreveio a r. sentença (fls. 97/99), que concedeu a segurança para afastar a exigibilidade do ITBI sobre a transferência de direitos possessórios sobre o imóvel objeto da impetração, bem como para reconhecer a nulidade dos lançamentos consubstanciados nas guias 3469 e 3470.
Apela a Municipalidade (fls. 104/113), arguindo preliminar de carência da ação, por impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, argumenta que na cessão de direitos possessórios é patente a incidência de ITBI, nos termos dos arts. 156, II, da CF e 11, I, “c”, 122, III, e 123, XXII e XXVIII, todos da Lei Municipal 156/2002.
Foram ofertadas contrarrazões (fls. 118/126). É o relatório do essencial.
Inicialmente, considero interposto o recurso oficial, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009.
A seguir, afasta-se a preliminar de não conhecimento da impetração, arguida no apelo, uma vez que a existência ou não de direito líquido e certo se confunde com o mérito e com ele será analisada.
No mérito, os recursos não comportam provimento.
O Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis ITBI tem como fato gerador a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição (art. 156, II, da CF e art. 35, I, do CTN).
A respeito do tema, vale transcrever o comentário de LEANDRO PAULSEN ao inciso I do art. 35 do CTN, inserido na obra “Direito Tributário Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência”, ed. Livraria do Advogado, 16ª ed., 2014, p. 809:
– Transmissão da propriedade imobiliária. No novo Código Civil (Lei 10.406/02), continua-se tendo a transferência da propriedade imobiliária pelo registro do título no Registro de Imóveis. Senão vejamos:“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. § 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação da invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.”– O Código Civil de 1916 já dizia da aquisição da propriedade imóvel pela transcrição do título de transferência no registro do imóvel, ressaltando que os atos sujeitos à transcrição não transferiam o domínio antes de tal transcrição.
Diante disso, resta claro que o fato gerador do ITBI, consistente na transmissão da propriedade imobiliária, somente se concretiza com o registro no Cartório de Imóveis, surgindo a partir de então a obrigação tributária.
Ressalta-se que lei municipal não pode fixar fato gerador diverso do constante na Constituição Federal, sob pena de afronta aos princípios constitucionais tributários e ao ordenamento jurídico vigente.
Por conseguinte, a exigência de recolhimento do ITBI, em virtude da cessão de direitos possessórios, não pode subsistir, uma vez que tal não constitui fato gerador do tributo questionado.
Nesse sentido, a lição de Alexandre Tadeu Navarro Pereira Gonçalves, comentando a legislação do Município de São Paulo:
Embora haja previsão de incidência nas cessões e compromissos de venda e compra de imóveis, é absolutamente pacífica a jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o ITBI somente é devido no momento da efetiva transferência do bem imóvel, ou seja, por ocasião do registro imobiliário perante o respectivo cartório de Registro de Imóveis. A transmissão da propriedade é ato complexo que não se esgota na outorga da escritura – ou ato equivalente -, sendo que seu aperfeiçoamento e completamento somente ocorrem perante o Registro de Imóveis, sendo indevida a exigência que usualmente é feita, especialmente nas cessões de direitos. Apesar de tal circunstância, por razões de estrita facilidade de controle burocrático, a esmagadora maioria dos Municípios, inclusive o de São Paulo, exigem o recolhimento do ITBI no momento da outorga da escritura de venda e compra, assim como exigem, aí sim de modo totalmente indevido, sobre as cessões intermediárias e particulares dos direitos aquisitivos. O remédio, infelizmente, é somente pela via da discussão judicial (in Tributação das Operações Imobiliárias, 2007, Editora Quartier Latin do Brasil, p. 107).
Em casos semelhantes ao vertente, envolvendo a mesma Municipalidade, já decidiu este E. Tribunal:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Cessão de direitos Discussão acerca do fato gerador do referido imposto – Ocorrência apenas com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil através do registro no Cartório de Registro de Imóveis competente Situação esta não verificada na hipótese sub judice Vastos precedentes Sentença mantida Recursos desprovidos. (Apel. 0003328-85.2014.8.26.0247, 18ª Câmara de Direito Público, Relator Des. Wanderley José Federighi, v.u., em 28.4.2016)TRIBUTÁRIO APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA – MUNICÍPIO DE ILHA BELA – ITBI – Impossibilidade de lançamento de tributo com base em cessão de direitos aquisitivos – Ausência de fato gerador – No caso do ITBI, o fato gerador só ocorre com a transferência da propriedade, o que só ocorre com o registro no Cartório de Registro de Imóveis Precedentes do STJ e da C. 15ª Câmara de Direito Público – Sentença mantida – Recurso desprovido. (Apel. 0005127-32.2015.8.26.0247, 15ª Câmara de Direito Público, Relator Des. Eurípedes Faim, v.u., em 1.12.2016)
De rigor, portanto, a manutenção da r. sentença de fls. 97/99.
Para fins de acesso aos Tribunais Superiores, consideram- se expressamente prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionais mencionados pelos litigantes.
Isto posto nego provimento aos recursos.
FRANCISCO OLAVO
Relator
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